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律师姓名:陈霞

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非法取得行为+使用行为

关键词: 成都专业刑事律师

非法取得行为+使用行为

1.他人的真卡(非法取得行为+冒用他人信用卡)。(1)非法取得行为的地位

在第十八讲“财产犯罪”第一节“财物数额”中讲解过,存有 3000元的银行卡属于价值数额不大、但值得刑法有限保护的财物。普通盗窃、诈骗、侵占、敲诈、抢夺银行卡,不使用,不构成犯罪。但是,抢劫、特殊类型盗窃(人户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃)银行卡,即使不使用,也构成抢劫罪、盗窃罪。既然一般的非法取得行为本身不构成犯罪,那么只有非法使用(冒用)了银行卡,处分了卡里资金才构成犯罪。

(2)冒用行为的认定

冒用者是卡主以外的人,冒用行为以违反卡主的意志为前提。例如(2014 年第 18题),甲刚进城打工,老板要求甲提供银行卡以便发工资。甲没有银行卡,也忘带身份证,便找到老乡乙,用乙的身份证办理了银行卡,存入钱,并让乙保管该卡。未告知密码。乙私下持身份证和该卡到银行,声称遗忘密码,重新设置密码,然后取出存款1万元,并拒不归还给甲。乙不构成信用卡诈骗罪,乙是合法的持卡人,乙的行为不属于冒用他人信用卡。乙没有欺骗银行人员。但是,乙构成侵占罪。这是因为,该资金属于甲让乙代为保管的资金。乙拒不返还,构成侵占罪。

(3)非法取得行为的种类一:诈骗、侵占、抢夺、敲诈勒索。

结论:侵占、诈骗、抢夺、敲诈信用卡+(对人或机器)使用=信用卡诈骗罪。

例1,甲捡拾了乙遗失的银行卡,背面有密码。甲在ATM 机上取款。甲构成信用卡诈骗罪。(2015年第 57题)

例2,文首“保管银行卡案”中,甲构成信用卡诈骗罪。(2013 年第 15 题)(4)非法取得行为的种类二:抢劫。

结论:抢劫+(对人或机器)使用=抢劫罪。抢劫信用卡,即使不使用,也应定抢劫罪;如果使用,根据司法解释,无论对人或机器使用,仍然一律定抢劫罪。②

例如,甲抢劫到乙的银行卡,逼迫乙说出密码,然后在ATM 机上取走1万元。甲构成抢劫罪,数额按照1万元计算。(2006年第 53 题)

(5)非法取得行为的种类三:普通盗窃。

结论:盗窃+(对人或机器)使用=盗窃罪。刑法第196条第3款规定:盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪论处。首先,普通盗窃信用卡的行为本身不构成盗窃罪,只有使用才构成犯罪。其次,按照原理,对机器使用,原本就定盗窃罪。对此,第196条第3款的结论是定盗窃罪。就此而言,该款规定是注意规定。按照原理,对人使用,骗人,原本应定信用卡诈骗罪,但是第196条第3款的结论是定盗窃罪,这意味着将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪,属于法律拟制。



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